Opublikowany przez Ministerstwo Finansów w dniu 21.12.2018 r. projekt objaśnień w zakresie raportowania o schematach podatkowych (MDR) spowodował olbrzymią panikę wśród księgowych, doradców podatkowych, czy też w większych firmach. Chodzi przede wszystkim o określenie zakresu raportowania, czyli o definicję „schematu podatkowego”. Niestety objaśnienia Ministerstwa są błędne w zakresie obowiązku raportowania. Przy dokonywaniu wykładni popełniono szkolny błąd, nie uwzględniono również przepisów unijnych w tych zakresie.

Zdaniem Ministerstwa raportowaniu powinny podlegać również przypadki, w których nie spełniono kryterium głównej korzyści podatkowej, a więc sytuację, w których może dojść do obejścia prawa podatkowego. Według urzędników MF wystarczy spełnić jeden z banalnych warunków w postaci chociażby transgranicznych płatności, czy dojść do przeniesienia praw do trudnych do wyceny wartości niematerialnych, aby doszło do obowiązku raportowania. Dokonywana przez MF wykładania nie jest jednak poprawna. Trzeba bowiem mieć na względzie, że zgodnie z art. 86a § 1 pkt 10 Ordynacji podatkowej schematem podatkowym jest uzgodnienie, które:
a) spełnia kryterium głównej korzyści oraz posiada ogólną cechę rozpoznawczą,
b) posiada szczególną cechę rozpoznawczą, lub
c) posiada inną szczególną cechę rozpoznawczą.

Zdaniem MF ze schematem podatkowym mamy do czynienia w przypadku gdy spełniono tylko jeden z powyższych wymogów. Tym samym schemat podatkowy może zaistnieć, gdy nie spełniono kryterium głównej korzyści podatkowej.

Należy jednak zwrócić uwagę, że konstrukcja art. 86a § 1 pkt 10 Ordynacji wskazuje, że ze schematem podatkowym mamy dopiero do czynienia, gdy spełniono kryterium głównej korzyści podatkowej, schemat posiada ogólną cechę rozpoznawczą, bądź też jedną z dwóch cech rozpoznawczych (szczególną cechę rozpoznawczą lub inną szczególną cechę rozpoznawczą). Chciałbym bowiem zwrócić uwagę, że niniejszy przepis zawiera spójnik lub jedynie między literą „b” i „c”. Brak spójnika lub między literą „a” i pozostałymi świadczy o tym, że warunki opisane jako kryterium głównej korzyści podatkowej oraz ogólna cecha rozpoznawcza muszą być spełnione zawsze.

Dodatkowo warto zwrócić uwagę na przepisy Dyrektywy Rady (UE) 2018/8221 z dnia 25 maja 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2011/16/UE w zakresie obowiązkowej automatycznej wymiany informacji w dziedzinie opodatkowania w odniesieniu do podlegających zgłoszeniu uzgodnień transgranicznych. Zgodnie zarówno z preambułą do niniejszej regulacji, jak również zgodnie z przepisami samej dyrektywy raportowaniu powinny podlegać jedynie schematy, których celem jest agresywna optymalizacja podatkowa, a nie jak chce Ministerstwo Finansów oszczędności podatkowe w postaci chociażby ulgi badawczo-rozwojowej lub stawki 5% w przypadku opodatkowania kwalifikowanych praw własności intelektualnej (tzw. IP-Box).

W myśl załącznika nr IV do wspomnianej dyrektywy schemat podatkowy istnieje dopiero w przypadku spełnienia kryterium głównej korzyści podatkowej. Zgodnie z przepisem unijnym kryterium to jest spełnione, jeżeli można ustalić, że główną korzyścią lub jedną z głównych korzyści, które – uwzględniając wszystkie odpowiednie fakty i okoliczności – dana osoba może spodziewać się uzyskać dzięki uzgodnieniu, jest korzyść podatkowa.

Z racji tego, że sankcją za brak raportowania lub raportowanie po terminie są nawet wielomilionowe kary finansowe oraz odpowiedzialność karno-skarbowa i zakaz prowadzenia działalności gospodarczej należy oczekiwać, iż Ministerstwo naprawi swój błąd popełniony w projekcie objaśnień i wskaże w ich finalnej wersji poprawny sposób interpretowania przedmiotowej regulacji prawnej. Powinno to oznaczać, że raportowaniu będą podlegały jedynie przypadki, w których mamy do czynienia z tzw. agresywną optymalizacją podatkową.